跨省调岗，员工在原岗位打卡被辞退，一审不支持违法辞退，二审改判

一、案情简介

黄蓉主张于1991年6月3日入职深圳市桃花岛有限公司（以下简称“桃花岛公司”），双方签有无固定期限劳动合同，离职前岗位为项目经理，月工资8000元。2024年8月20日，公司通知黄蓉于8月23日起至太原桃花岛项目外派工作至12月31日。黄蓉未按通知时间前往太原，8月23日至27日期间在深圳原工作场所打卡考勤；

8月28日到达太原后，因公司未及时开通打卡权限，其在办公室拍照打卡。2024年9月26日，公司以黄蓉连续旷工5日、严重违反规章制度为由解除劳动合同。

黄蓉申请劳动仲裁，仲裁裁决公司支付经济补偿144000元、工资13143.31元、律师费2271.92元，并出具解除劳动合同证明。黄蓉不服，诉至一审法院。一审法院认定双方均有过错，酌定系协商一致解除劳动合同，判决公司支付经济补偿144000元等。

黄蓉不服上诉。二审法院认定公司解除劳动合同违法，改判公司支付违法解除劳动合同赔偿金288000元（按18年工龄、月工资8000元计算），律师费4353元，维持工资和离职证明判项。

本案核心争议在于桃花岛公司以黄蓉连续旷工5日为由解除劳动合同是否合法。根据《劳动合同法》第三十九条，劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位需对解除事由成立承担举证责任。

（一）关于2024年8月23日至27日期间

公司于8月20日通知黄蓉8月23日跨省外派至太原，仅提前3天通知，且外派时间长达4个月。二审法院认为，跨省调岗应给予员工必要的准备时间，黄蓉在此期间在深圳原工作场所打卡考勤，未超出必要准备时间，不构成无故旷工。一审法院同样采信了黄蓉的打卡记录，认定其已履行打卡义务，公司主张无故缺勤不成立。

（二）关于2024年8月28日至9月2日期间

黄蓉于8月28日到达太原，但公司未妥善安排工作、未及时开通打卡权限。二审法院结合双方沟通情况，认为现有证据不足以证明黄蓉在此期间构成无故连续旷工。一审法院虽认定黄蓉存在一定过错（未及时汇报、未前往项目处），但也认定公司同样有过错（未安排对接工作），故未认定其构成旷工。

（三）关于解除程序

公司主张解除前已依法通知工会，但未提交相关证据。二审法院认定解除程序存在瑕疵。

（四）结论

二审法院认定公司据以解除劳动合同的事实依据不足，解除程序存在瑕疵，应认定为违法解除。一审法院虽未认定合法解除，但以双方均有过错为由，将违法解除赔偿金调整为经济补偿，属于适用法律错误。二审法院纠正了一审的定性，认定公司违法解除。

（一）一审判决的认定

一审法院认为：公司跨省调岗通知时间仓促，黄蓉8月23日至27日在深圳打卡未超过合理期限，不构成旷工；8月28日至9月2日期间，黄蓉在办公室待岗系因双方未能有效沟通协商一致导致，并非原告一人过错，公司直接认定无故缺勤有失公允。据此，一审法院依据公平合理原则并参照《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第五条，酌定本案系公司提出、黄蓉同意，双方协商一致解除劳动合同，将违法解除赔偿金请求调整为经济补偿并予以支持，判决公司支付经济补偿144000元。

（二）二审判决的认定

二审法院认为：公司以旷工为由解除劳动合同，应承担举证责任。根据查明事实，黄蓉8月23日至27日不构成无故旷工，8月28日至9月2日期间证据不足以证明其构成无故连续旷工，且公司未提交通知工会的证据，故解除事实依据不足、程序存在瑕疵，应认定为违法解除。二审法院指出，劳动者是否存在一般履职瑕疵，与公司是否具备法定单方解除条件并非同一问题，公司既已明确以旷工为由单方解除，在该解除事由不能成立的情况下，不能以双方均有过错改变解除行为的性质。一审以双方均存在过错为由认定协商一致解除，缺乏依据，予以纠正。

合法性分析

一审判决适用法律错误：《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，公司以旷工为由解除劳动合同，但该解除事由不能成立，依法应认定为违法解除，而非协商一致解除。一审法院依据《意见（一）》第五条将违法解除调整为经济补偿，但该条款的适用前提是“用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的”，而本案中公司解除行为并非合法解除，故一审适用该条款错误。

二审判决适用法律正确：二审法院严格依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条，认定公司违法解除，并判决支付赔偿金，符合法律规定。同时，二审法院依据《劳动合同法实施条例》第二十五条，明确赔偿金计算年限自用工之日起计算，但本案中因《协议书》约定工龄自2007年1月1日起算，故按18年计算，月工资8000元，赔偿金为288000元，计算合法。

合理性分析

一审判决的合理性缺陷：一审法院以“双方均有过错”为由认定协商一致解除，实际上混淆了“解除事由是否成立”与“双方是否存在过错”两个不同问题。公司单方解除劳动合同，必须基于法定事由，若事由不成立，即构成违法解除，不能因劳动者存在一般履职瑕疵而改变解除性质。一审法院的认定有“和稀泥”之嫌，弱化了用人单位违法解除的法律责任。

二审判决的合理性优势：二审法院明确区分了“解除事由”与“履职瑕疵”，强调公司既以旷工为由解除，就必须证明旷工事实成立；若不能证明，则解除违法。这一认定符合劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨，也符合“谁主张、谁举证”的举证规则。同时，二审法院对工龄计算、赔偿金标准等均作了详细核算，体现了裁判的严谨性。

（一）关于解除劳动合同的合法性

代理律师指出，一审法院已查明公司主张的旷工事实不成立，却仍适用酌定条款认定协商一致解除，属于适用法律错误。代理律师正确区分了《意见（一）》第五条的适用前提（合法解除但应支付经济补偿）与本案情形（违法解除），并援引《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条，指出该条适用前提是“无法证明离职原因”，而本案已查明解除事由不成立，故不应适用。该观点被二审法院采纳，体现了代理律师对法律适用的精准把握。

（二）关于工作年限

代理律师主张黄蓉1991年入职，工龄应连续计算，一审依据《协议书》将工龄自2007年起算错误。代理律师提出：1）《协议书》在一审中双方均未作为证据提交，一审法院主动援引并作出不利于上诉人的认定，程序违法；2）《协议书》内容并未体现“买断工龄”，一次性补偿针对的是计划生育补贴及福利费补贴，而非解除劳动合同经济补偿金；3）社保记录未中断，工作未中断，不能因企业改制清零工龄。二审法院认为黄蓉未提交足以推翻协议效力的证据，维持了工龄自2007年起算的认定。代理律师的该部分意见未被采纳，但其对《协议书》性质的质疑具有合理性，值得进一步探讨。

（三）关于报销款

代理律师主张差旅费报销属于劳动争议处理范围，并援引江苏省、四川省、佛山市等地的仲裁或司法文件。二审法院认为差旅费报销属于劳动合同履行过程中产生的费用报销争议，与本案劳动争议并非必然一并处理事项，维持一审不予处理的认定。代理律师的该部分意见未被采纳，但其提出的“垫付费用属于履行劳动合同争议”的观点在司法实践中确有支持，只是本案二审法院选择了保守立场。

（四）关于工会程序

代理律师指出，公司未提交任何关于征询工会意见的证据，一审判决仅照抄仲裁裁决书内容，认定公司已征询工会，缺乏证据支持。二审法院采纳了该观点，认定公司解除程序存在瑕疵。代理律师的该意见对二审改判起到了重要作用。

（五）总体点评

代理律师的上诉意见和代理意见整体质量较高，尤其在对解除行为性质的定性、工会程序瑕疵、举证责任分配等方面的论述，逻辑清晰、法律依据充分，成功推动二审法院纠正了一审的错误定性。但在工龄计算和差旅费报销两个问题上，代理律师的观点未被采纳，主要原因是《协议书》的效力认定和差旅费处理在司法实践中存在争议，二审法院选择了更为保守的裁判路径。

素材来源：

（2025）粤0304民初8310号民事判决

（2025）粤03 民终29925号民事判决

说明：上述案件为尹志明律师办理案件，现判决已经生效。