用人单位无正当理由给员工停工并不发工资，能否视为解雇？

【案情简介】

杨某为深圳某鞋厂员工，双方签订了无固定期限的劳动合同。2019年4月9日，用人单位以杨某顶撞、辱骂上级管理人员为由，对其作出停工处罚，并要求其作出书面检讨。杨某认为他和主管之间只是工作之外的私人恩怨，拒不检讨，僵持了一个月后，单位没有发放杨某2019年4月9日至2019年4月30日期间工资。杨某认为，单位对其作出无限期的停工，停工期间未计发工资，实际上属于违法解雇，故申请劳动仲裁要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【劳动仲裁】

单位对杨某做出停工处理，缺乏事实依据和制度依据，停工非杨某本人意愿，单位应该支付其停工期间工资。但是，不能从停工并不发工资推定单位有解雇员杨某的故意，何况，截止仲裁庭审时单位还在为杨某购买社会保险，故，杨某要求支付违法解雇的赔偿金，缺乏事实依据，不予支持。

【一审诉讼】

【二审诉讼】

本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据杨某的上诉理由，二审争议的焦点在于：用人单位是否应支付杨某解除劳动合同的赔偿金。

用人单位作出停职决定和未支付工资的行为不足以推定用人单位有解除劳动合同的意思表示，且用人单位于2019年5月仍在为杨某购买社会保险。杨某未提交充分的证据证明用人单位存在违法解除劳动合同的情形，故杨某要求用人单位支付违约解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

但由于用人单位未足额支付杨某2019年4月工资，杨某在领取4月工资之日即5月15日知道该事实，随后提起仲裁请求用人单位支付解除劳动合同的赔偿金，此情形实际上属于杨某因用人单位未足额支付工资而被迫解除劳动合同，故用人单位依法应支付杨某解除劳动合同的补偿金。

【律师观点】

劳动合同关系是一种双务关系，用人单位的主要义务是提供劳动条件、劳动报酬，劳动者的主要义务是提供劳动。劳动者提供劳动有赖于用人单位提供的劳动条件。现用人单位对杨某违法作出停职处分，就是剥夺了其劳动条件，从而使其丧失了提供劳动、履行劳动合同的机会。用人单位不支付工资，也使杨某在劳动合同关系中的主要目标落空。至此，对于双方来讲，劳动关系已经不复存在。这时候，劳动关系的解除已经成为一种既成事实，判决观点却说“不足以推定用人单位有解除劳动合同的意思表示”，实为牵强。

购买社会保险，只是劳动关系中的一个附随义务，不能因为社保关系的存续，就认定劳动关系存续。就如不能因为没有购买社保，就否认存在劳动关系。并且，用人单位继续缴交社保，只是其单方行为，并非和员工协商而为，也不需要员工配合。因此，用人单位在仲裁时尚且继续为杨某缴纳社保，不宜作为劳动关系得以继续的证明。

二审判决虽然不尽如人意，总算做了变通处理，也是利益平衡的结果。员工遇上由用人单位各种借口所做的停工处理，应该如何应对？一种方案：直接申请仲裁，视为违法解雇，要求支付赔偿金，当然，有可能遇上本案一样的结果。另一种方案，以用人单位未及时发工资为由提出被迫辞工，要求支付解除劳动合同的经济补偿金。前者可能争取双倍赔偿，但也存在一定的诉讼风险，后者只能争取一倍赔偿，但是更稳妥。

那么，作为用人单位，遇上员工存在这样那样的问题，既不能直接开除，又不能停工处理，该如何应对呢？难道无论如何逃不出赔钱的结局？